I diritti dei detenuti ed il disegno di legge 4172

Le critiche rivolte all'attuale, infelice formulazione degli artt. 69 e 35 ord. penit. nel corso del Colloquio organizzato a Padova nel novembre 1997 da Antigone, si sono rivelate fondate. Grazie poi alla tempestività del magistrato di sorveglianza di Padova ed alla sensibilità della Corte Costituzionale la situazione ha conosciuto, contro ogni ragionevole previsione, una rapida e positiva evoluzione.

Infatti, il Legislatore, come speso accade, non si è mosso. Il Governo, di fronte al perentorio invito contenuto nella sentenza 26/1999 dep. l'11 feb. 1999, presidente Vassalli, relatore Zagrebelsky, ha presentato al Senato in data 23 luglio 1999 il disegno di legge 4172, assegnato alla Commissione Giustizia in sede referente, che non risulta ancora assegnato e chissà mai se lo sarà, tenuto conto della situazione politica e del tempo residuo di legislatura. Ciò non è negativo, perché il testo del disegno lascia del tutto insoddisfatti sopra tutto a causa della sua incompletezza e della opinabilità delle sue scelte che non presentano il carattere della svolta essendo legate ad un sistema, quello attuale, che il Governo sembra voler difendere.

Non è questo il modo di pensare alle riforme e di introdurre veramente nel carcere la giurisdizione; occorrono più coraggio e più fantasia se veramente -come tutti vanno dicendo- vogliamo un carcere nuovo, trasparente, collegato col sociale e controllabile da un giudice-terzo, gestito da una Amministrazione nuova non tanto nelle strutture quanto nella cultura, nelle prassi, nella mentalità. La Corte ha ribadito solennemente un concetto già affermato nel 1979, quando con la sentenza 114 (presidente Amadei) tolse al ministro il potere discrezionale ed insindacabile di concedere ai condannati ammalati la sospensione della pena, affermando che è "principio accolto nel nostro ordinamento" proprio di civiltà giuridica, il riconoscimento in capo al condannato della "titolarità di situazioni soggettive attive". Infatti vi è la garanzia che "una parte di personalità umana" non è intaccata dalla pena.

Il provvedimento di cui all'art. 147 cp "incide nella sfera di libertà del soggetto" e da ciò discende la necessità della tutela giurisdizionale, salvo violare l'art. 24 cost. Il suddetto principio è stato ripetuto nella sentenza 274/1990 con cui è stata tolta al ministro anche la residua facoltà di sospensione lasciatagli dall'art. 684 del vigente cpp nel caso di cui all'art. 147, 1 comma, cp (istanza di grazia).

Nella sentenza 26 la Corte ha usato parole ancora più forti ricordando che il nostro ordinamento è fondato sulla persona umana e sui suoi diritti e che la pena detentiva non comporta un "generalizzato assoggettamento" del condannato all'organizzazione penitenziaria. Quindi la pena non comporta la rinuncia del soggetto ai propri diritti mediante l'accettazione della discrezionalità di cui anche il penitenziario ha fatto e fa largo uso ed abuso grazie una prassi secolare e la presenza di norme giuridiche obsolete o insufficienti o addirittura assenti. Ciò significa che, durante la privazione della libertà di locomozione il condannato porta seco un bagaglio di diritti che devono essere rispettati e garantiti. Come tali devono tali diritti essere azionabili davanti al giudice mediante un procedimento che deve avere natura giurisdizionale. Il primo di tali diritti, involabili, ricordati dall'art.2 cost. è quello di difesa (artt. 24 e 113) attuata attraverso il contraddittorio tra le parti, la stabilità e l'impugnabilità della decisione.

Tutto ciò è tuttora mille miglia lontano dalla visione tradizionale della pubblica opinione, tuttora convinta che la pena debba essere distruttiva della persona in modo radicale e che non riesce a compiere il salto culturale necessario per giungere ad una prospettiva nuova e razionale che la stesa corte non esita a definire "rovesciata". Per questo saranno necessari ancora anni di lavoro, dovendosi traghettare, alla fine, dalla pena-annientamento, negativa, alla pena positiva, costruttiva, utile. Un percorso lungo ma senza alternative. Occorre, dice la Corte, perseguire sempre di più l'obiettivo di sottoporre la vita dell'istituzione carceraria "ai principi ed alle regole generali dello stato di diritto". Precisa anche che la tutela si deve estendere a tutti i diritti e non solo a quelli aventi un fondamento costituzionale: ovvio corollario se la tutela del condannato deve essere piena e di uguale contenuto a quella del libero. Eppure non sono molto lontani i tempi in cui (erano gli anni ottanta) nelle sentenze della Corte purtroppo veniva affermato il carattere esecutivo e meramente amministrativo di tutto ciò che rientrava nel trattamento penale, negando la natura giurisdizionale persino a molti provvedimenti del magistrato di sorveglianza, così riducendolo ad un funzionario.

Successivamente iniziò la svolta e la Corte agli inizi degli anni novanta ammise la giurisdizionalità dei provvedimenti riguardanti la misura e la qualità della pena. Istruttiva è l'esperienza in materia di permessi premio, dove si è partiti dall'atto amministrativo reclamabile ma non impugnabile, fino a giungere al provvedimento giurisdizionale ricorribile anche in Cassazione.

Per il vero quest'ultimo giudice è stato fino al 1996 (Sezione 1 , 3 aprile, n. 1153) strenuo difensore della costituzionalità del vecchio sistema, mutando avviso soltanto a seguito delle decisioni della Corte costituzionale n. 349/1993 e sopra tutto 227/1995. Con questa ultima la Corte ha abbandonato la linea negativa seguita con le ordinanze del 1988 e 1989 n. 436 e 1163 e, rifacendosi alla sentenza-chiave 354/1973 ha sancito che anche i permessi (espressione di una nuova concezione della pena nonché incentivo ala collaborazione con l'amministrazione) sono misure di competenza della autorità giudiziaria in quanto incidenti direttamente sulle modalità di esecuzione e quindi sul grado di libertà personale del condannato. Il relativo procedimento ha cosi natura giurisdizionale, con le conseguenze del caso.

In tema del potere concesso dall'art. 41 bis al Ministro ancora più recentemente la Corte Costituzionale ha ribadito che anche durante l'esecuzione della pena detentiva sussistono dei diritti protetti "indipendentemente dai caratteri dell'ipotizzabile lesione", dichiarando contrario alla costituzione che il ministro potesse emettere un provvedimento non motivato e non personalizzato, con aspetti contrari al senso di umanità, non pienamente controllabili anche nel merito dal tribunale di sorveglianza (sentenze n. 349 e 440 del 1993). In particolare con la prima, pur dichiarando infondata la questione posta dal tribunale di sorveglianza di Ancona, ha risottolineato la necessità della motivazione del decreto ministeriale emesso ai sensi del 41 bis e la sua reclamabilità davanti al Tribunale di sorveglianza che può esercitare il medesimo controllo giurisdizionale che la legge gli attribuisce in generale sull'operato della amministrazione. La Corte è stata reinvestita del problema dal Tribunale di Finezze ex art. 41 bis sotto il profilo dell'estensione del controllo giurisdizionale, vale a dire circa la legittimità del decreto ministeriale (esame dei presupposti, rispetto dei limiti di legge, lesione di situazioni non comprimibili, congruità delle misure rispetto ai fini) si è richiamata alla sentenza 349 del 1993 ed ha dichiarato non fondata la questione, con sentenza 351 del 1996. Ha anche osservato la Corte che la giurisprudenza della Cassazione era nel frattempo mutata (sez. 1,12 febb.1996 n.6873) riconoscendo al Tribunale il potere di disapplicazione parziale o totale del decreto se illegittimo, non in quanto giudice dell'impugnazione dell'atto ma giudice dei diritti lesi del condannato, competente a disattendere gli atti amministrativi contrari alla legge, secondo l'art 5 dell'all. E. alla legge 2248 del 1865.

L'evoluzione della giurisprudenza della Corte ha infine portato alla emissione della sentenza 212/1997 che ha proclamato

Sulla base dei suddetti presupposti storico-giuridici la Corte è pervenuta facilmente alla conclusione, osservando che il reclamo di cui all'art. 35 rivolto al magistrato non è idoneo sotto il profilo costituzionale a causa della mancanza dei requisiti necessari e precisamente perché il magistrato decide de plano per la mancanza di contraddittorio necessario e senza formalità, perché la decisione emessa è priva di qualsiasi efficacia in quanto priva del valore cogente tipico dell'atto giurisdizionale, perché infine la decisione medesima non è impugnabile. Il reclamo si risolve infatti in una semplice doglianza e la decisione del magistrato in una altrettanto semplice raccomandazione o segnalazione del tutto non vincolante nei confronti della amministrazione.

La Corte, come spesso è accaduto in passato, dopo aver creato il vuoto non si è ritenuta competente a colmarlo, rifiutando giustamente di sostituirsi al legislatore e di seguire la tesi del remittente che aveva indicato la strada nella procedura dettata dall'art. 14 ter. Tutto ciò a seguito di altra censura mossa dalla Corte nei confronti del Parlamento accusato di aver compiuto scelte diverse e di caso in caso in materia penitenziaria (basti pensare agli artt. 53 bis, 14 ter, 30 bis e 30 ter): il che è vero e dimostra la mancanza di idee chiare in materia e di un disegno unico coerente ed omogeneo, legato ad una prassi antica quanto illegittima ormai da ritenere superata. La Corte ha espressamente chiamato il Legislatore "all'esercizio della funzione normativa che ad esso compete".

Il disegno di legge n.4172 costituisce, come si è già detto, la prima, incompleta ed insufficiente risposta. Nessuna obiezione di fondo va mossa contro l'art. 1 del disegno che modifica profondamente gli artt. 18 e 18bis in tema di controllo della corrispondenza dei detenuti, allineando finalmente il nostro sistema a quello europeo, legislativo e giurisprudenziale. Al riguardo occorre rifarsi agli artt 8 e 13 della Convenzione dei diritti dell'uomo, l'art. 3 del protocollo di Strasburgo del 5 marzo 1996 ed alle sentenze della Corte europea 15 nov. 1996 Diana e 25 marzo 1992 Campbel.

Opportunamente e tempestivamente in merito il Dipartimento è intervenuto con le circolari del 19 luglio e 31 agosto 1999 n. 685859 e 544447 così come la Direzione generale AFFARI PENALI con la circolare 26 aprile 1999 n. 575.

E' anche da sottolineare la condivisibile scelta del modello processuale nell'art. 14 ter che disegna un iter della cui correttezza e giurisdizionalità non si può dubitare e che sembra diventare finalmente una scelta definitiva ed universale, ponendo in tal modo la parola fine ad una attività legislativa ondivaga che ha prodotto soltanto incertezze ed equivoci. Ciò emerge in particolare dall'art.2 e dall'art. 3 del disegno che sostituiscono l'art. 35 ed il sesto comma dell'art 69. Nulla da dire sul richiamo al 14 ter. Dove invece il disegno appare criticabile è nel merito. L'art. 2 ripete l'errore originario, confondendo nel mucchio tutti i reclami invece di distinguerli fra quelli

Per ciascuna categoria devono essere precisate le modalità ed i tempi di presentazione; per quelli sub A) deve essere previsto espressamente l'obbligo di risposta scritta e deve essere chiarito che, laddove si tratti di diritti, il detenuto e l'amministrazione hanno titolo per impugnare la decisione avanti il magistrato, vale a dire in sede giurisdizionale. Per quelli sub C) occorre richiamare le norme processuali previste dagli stessi trattati. Quanto al reclamo sub D) vale il richiamo all'art. 14 ter, ma occorre una precisazione. Infatti allo scopo di rendere effettivo e completo il contraddittorio (il terzo comma attuale facoltizza l'amministrazione a presentare memorie) bisogna prevedere che il magistrato, prima di decidere, informi il reclamante e l'amministrazione del giorno fissato per la discussione, oltre al PM: ne consegue che le parti pubbliche sono due, peraltro autonome dove il PM rappresenta soltanto la legge. La parte in senso tecnico è l'amministrazione che, come tale, può avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura di Stato. Non si deve dimenticare che il 14 ter vale oggi soltanto per i reclami avanti il Tribunale e pertanto deve essere adattato per il magistrato.

Rimane il problema della partecipazione del PM, rappresentato dal Procuratore della Repubblica, che dovrebbe essere confermata anche nella sede monocratica, non solo per ragioni di analogia, ma per confermare la natura giurisdizionale del procedimento. È da condividere la decisione di rinunciare al secondo grado di merito, stabilendo che avverso la ordinanza del magistrato monocratico è possibile soltanto il ricorso per Cassazione, ma non certo per la motivazione addotta dalla Relazione a pag. 5 che anzi è censurabile perché mostra di sottovalutare il problema che ne occupa là dove parla di "interessi" in gioco, dimenticando che invece si tratta di diritti e là dove si preoccupa di precisare che "l'oggettiva rilevanza" degli stessi non merita la creazione di meccanismi "sproporzionati per eccesso" e troppo "costosi" sul piano processuale.

Riemerge qui l'antica visione dell'Esecutivo, preoccupato, sembra, di mantenere il carcere nella situazione di sempre e di respingere ogni attacco al potere discrezionale e privo di controlli esterni effettivi di cui ha sempre goduto. Ciò non ostante la condanna senza appello del passato che è contenuta nella sentenza della Corte, che ha lasciato tutti stupiti, anche coloro che pure da anni si battono, con poche speranze, a favore di un carcere che punisca ma nel segno della speranza e soprattutto del diritto.

La vera ragione sta nel fatto che fin dall'impianto del 1977 le decisioni del Tribunale di Sorveglianza sono soltanto ricorribili ed il sistema ha funzionato e funziona, dimostrando che la tesi ormai diffusa di chi propone di adottare lo stesso sistema anche nel giudizio di cognizione, non è poi così sconvolgente, pericolosa ed irrazionale come altri pensano. Anche in questo settore il sistema esecutivo giurisdizionale ha fatto da battistrada percorrendo strade nuove e non per questo meno garantiste, impensabili fino a pochi anni addietro. L'esperienza positiva dell'organo collegiale, che si occupa delle misure alternative dove sono in gioco la durata e la qualità della detenzione può e deve valere anche per l'organo monocratico che si occuperà della legittimità dei singoli atti interi della amministrazione nei confronti dei singoli detenuti. Resta l'art. 3 del disegno che propone la tutela contro gli atti lesivi di diritti, come recita la rubrica, mediante una modesta rivisitazione del solo sesto comma dell'art. 69 OP che appare timida, insufficiente e tale da non disegnare la vera svolta che richiede la Corte.

Innanzi tutto la prima parte del sesto comma è del tutto identica all'attuale e qui incomincian le dolenti note perché: la materia del lavoro e quella disciplinare sono importanti ma non contengono tutta la gamma degli altri diritti dei detenuti che l'amministrazione può ledere e non si vede quindi perché si debbano menzionare soltanto queste due aree e non tutte le altre; il contenuto è riduttivo in modo inaccettabile perché il potere del magistrato non va al di là di un controllo formale, onde l'amministrazione non può ledere dei diritti sostanziali se ha applicato rigorosamente tutte le norme processuali. Il che in futuro non sarà consentito dovendo e potendo il magistrato entrare nel merito, per es. quanto al lavoro stabilendo se l'amministrazione abbia adempiuto al dovere, sancito dall'art. 20, di favorire "in ogni modo" il lavoro che per i condannati è "obbligatorio".

Tanto più ciò è vero se si pensa che accanto alla competenza del magistrato di sorveglianza v'è quella piena del magistrato del lavoro. Il testo pertanto è da riscrivere a fondo, perché è il legislatore che deve identificare espressamente tutte le materie che riguardano diritti, ponendo fine alla solita altalenante interpretazione che genera soltanto equivoci ed incertezze.

Ma occorre di più. La formula adottata alla lett. e) dell'art. 3 batte la strada opposta in quanto cita genericamente la lesione di "diritti", con due sole specificazioni e precisamente: che non si tratti di atti già impugnabili in forza "in base alla presente legge" (e su tale punto non sorgono questioni); che non si tratti di diritti lesi "la cui limitazione non sia necessaria per ragioni di sicurezza, ordine e disciplina dell'istituto". Incomprensibile e comunque inaccettabile è una norma del genere che cancella di fatto la sentenza della Corte e tende soltanto a confermare la realtà attuale, norma che se fosse varata cadrebbe sotto l'ulteriore censura della Corte. Infatti finisce per negare l'esistenza di diritti in capo ai detenuti, degradandoli al livello di interessi legittimi in forza del richiamo alla sicurezza ed all'ordine, valori della cui esistenza l'amministrazione rimarrebbe unica depositarla e responsabile. Il che significherebbe varare una mera operazione di facciata, dal momento che sarebbe l'amministrazione stessa a decidere quando la "limitazione" dei diritti fosse necessaria e quando sussistano esigenze d'ordine e disciplina. In tal caso la situazione attuale sarebbe confermata puramente e semplicemente, come se la sentenza 26 non fosse mai stata scritta.

La sintetica relazione sul punto conferma il giudizio suddetto in quanto sostiene che l'area di protezione dei diritti dei detenuti "non può che risentire del particolare status dei soggetti protetti" e che la sentenza 26 conferma questo ed altro. Su tale punto l'opposizione non può che essere ferma ed intransigente perché non si può far dire alla Corte il contrario di quello che ha detto e cioè che vi sono diritti costituzionali e non, incomprimibili.

Questo è il principio nuovo, difficile da accettare, ma evidente che porta in posizione subordinata l'esigenza dell'ordine e della sicurezza nel cui nome si sono calpestati molti diritti. Ciò offre il destro per una lettura nuova e corretta del terzo comma dell'art. 1 OP secondo cui sono possibili restrizioni se giustificabili con le esigenze indicate, ma soltanto nelle aree in cui non sono presenti diritti. Altra lettura della sentenza 26 non pare possibile. Bisogna riconoscere per altro che la sentenza suddetta comporta conseguenze traumatiche, difficilmente accettabili per l'amministrazione la cui discrezionalità viene ridotta bruscamente e notevolmente, ma è una realtà che alla fine tutti dovranno accettare. La conferma chiara di quanto sopra è scritta nella stessa relazione dove si ribadisce che il governo del carcere spetta soltanto all'amministrazione e non può essere trasferito "surrettiziamente" al magistrato di sorveglianza onde evitare sovrapposizione di ruoli: principi questi veri ma citati fuori luogo ed inutilmente.

Nessuno, in particolare la Corte e la magistratura, li mettono in dubbio ad una sola condizione: che l'esercizio del potere giurisdizionale sui soli, singoli atti venga inteso rettamente ed accettato quale è, eventuale ed eccezionale. E' questo, e non altro, l'obiettivo minimo da raggiungere perché in materia di diritti è finito il tempo delle "isole franche" dalla giurisdizione e il carcere purtroppo era una di queste, anzi l'ultima. Non si vede d'altra parte come sia oggi ancora possibile sostenere che siano tollerabili settori in cui i diritti concessi dalla legge non siano tutelati dalla giurisdizione ma dalla stessa parte che pertanto non può, come chiunque, rifiutare l'intervento del giudice terzo ne è autorizzata a vederlo come una capitis deminutio ed un pericolo per la propria autonomia, che alla fine, a ben considerare, viene anzi valorizzata, legittimata e difesa dall'intervento stesso.

Brescia 2 gennaio 2000