Note al capitolo 3

(1) Per conoscere il contenuto integrale della Costituzione portoghese, in lingua italiana, si rinvia a Portogallo, in E.Palici Di Suni Prat-F.Cassella-M.Comba (a cura di), Le costituzioni dei paesi dell'unione europea, Padova, 2001, 631ss.

(2) J.Miranda, Portogallo, in E.Palici Di Suni Prat-F.Cassella-M.Comba (a cura di) Le costituzioni dei paesi dell'unione europea, Padova, 2001, 619.

(3) In questo senso, G.Canotilho - V.Moreira, Constituiçao Anotada da Repubblica portuguesa, IV ed., Coimbra, 1997, 58.

(4) In questo senso, Ibid, 59.

(5) In questo senso, Ibid, 59.

(6) In questo senso, Ibid.., 63.

(7) Lo Stato sociale deve essere visto come una direttiva costituzionale (Canotilho - Moreira, Ibid, 66), interpretativa e integrativa: una "sistematica non considerazione [di questa direttiva] può comportare inadempimento della Costituzione". Il principio dello Stato sociale è esplicato anche nell'art.9, lettera b), dove, tra i compiti fondamentali dello Stato, è previsto quello di garantire i diritti e le libertà fondamentali e il rispetto dei principi dello stato democratico; alla lettera d) dello stesso articolo è prescritto l'impegno dello Stato a promuovere l'eguaglianza sostanziale dei cittadini (cfr. art.3, n.2 Cost.it.).

(8) In questo senso, Ibid., 67.

(9) In questo senso, Ibid., 70.

(10) Per approfondire la teoria del 'Garantismo penale' -nei tre significati di 'modello di diritto', 'teoria del diritto', 'filosofia della politica' - si rinvia a L.Ferrajoli, Diritto e ragione, Bari, 2002, 891 ss.

(11) L.Ferrajoli, La pena in una società democratica, in M.Palma (a cura di) Il vaso di Pandora, Roma, 1997, 17 e 18.

(12) L.Ferrajoli, Ibid., 18; per un analisi più approfondita delle concezioni di Stato 'Costituzionale' e 'democratico' si rinvia a L.Ferrajoli, Diritto e ragione..., cit., 898 ss.

(13) F.Bricola ci ricorda che il problema principale delle garanzie non è quello della mera titolarità delle posizioni soggettive, quanto piuttosto quello della loro effettività. Per approfondire questo concetto si rinvia a F.Bricola, Introduzione a il carcere riformato, a cura diF.Bricola, Bologna, 1977, 9 ss., ora in F.Bricola, Scritti di diritto penale, vol.I, tomo II, Milano, 1997.

(14) La quasi totale assenza della tutela giurisdizionale nell'esecuzione delle pene comporta un inadempimento costituzionale che ha ad oggetto (oltre al contenuto delle norme ex art.3, 18, 30,n.5): la protezione dei diritti, libertà e garanzie (art.24 e ss.) e il relativo regime di protezione (art.18) il principio di legalità dell'amministrazione (art.266), il diritto alla giustizia amministrativa (art.268), la responsabilità dello Stato per i danni causati ai cittadini (art.22), la riserva della funzione giurisdizionale dei tribunali (art.205), la garanzia dell'accesso ai tribunali (art.20), la riserva di legge in materia di restrizioni dei diritti, libertà e garanzie (art.18,n.3), il diritto ad essere ascoltati in tutti i processi che determinano conseguenze nei confronti di diritti e interessi legittimi della persona (art.269,n.3), incluso il diritto alla difesa nel processo sanzionatorio (art.28,n.1, e 32,n.10), il diritto al ricorso (art.32,n.1).

(15) Un esempio di questa specie è costituito dalla mancata copertura dell'assicurazione sociale del ristretto che lavora alle dipendenze dell'amministrazione; a ciò si aggiunga che la retribuzione che gli spetta è di gran lunga inferiore a quella del lavoratore libero o del ristretto alle dipendenze di un ente diverso dall'amministrazione, o, ancora, al salario minimo nazionale (cfr.art.59CRP).

(16) Il punto di vista proposto è quello derivante da una comparazione a 'prima vista' tra le sentenze della Corte costituzionale italiana e il TC portoghese. In tempi di integrazione europea non è accettabile che l'esecuzione delle pene sia così differente di paese in paese. Non si vuole, con queste affermazione, 'elogiare' la vita all'interno degli istituti di pena italiani (no, di certo). Ma, almeno sulla carta, per quanto concerne la tutela giurisdizionale, la normativa italiana sembra da preferire. (Si ricordi però, che anche in Italia la tutela giurisdizionale non è piena; per rilievi critici al riguardo, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione, Torino, 2002, in particolare, 189 ss.).

La preoccupazione delle differenze tra i diversi ordinamenti europei non ha natura esclusivamente dottrinaria, ed è di interesse nazionale là dove si consideri l'applicazione del c.d. mandato d'arresto europeo, secondo il quale un cittadino può essere arrestato e ristretto nel territorio comunitario, per un periodo 'momentaneo' non trascurabile, mediante ordine di un'autorità di una nazione diversa da quella che effettuerà l'arresto e l'esecuzione (momentanea, ma ben retribuita..) della pena. Ciò comporta iniquità nell'esecuzione della pena che collidono, anzitutto, con la nostra Carta Fondamentale. Il mandato d'arresto europeo è un altro esempio delle conseguenze "incostituzionali" della concezione dello Stato come 'democrazia politica'. La CE., prima ancora di creare dei principi comuni nel settore giustizia, prima ancora di creare un proprio assetto costituzionale, ha, quindi, creato una norma dettagliata al fine dell'interesse sicurezza. Per approfondimenti sul tema si rinvia all'editoriale di M.Palma comparso sulla newsletter n.5 dell'associazione Antigone.

(17) G.Polo, Un mondo di paura, editoriale del quotidiano Il Manifesto, 7 settembre 2004 (vedi ultino capitolo).

(18) Non è questa la sede dove analizzare le proposte dei fautori della "democrazia costituzionale".

Forse, in via di eccessiva sintesi, sembra comunque opportuno rinviare, in particolare, alla proposta della riserva rafforzata di codice (vedi par.1.1.b.) e alla teoria del Garantismo (nei tre significati di 'modello di diritto', 'teoria del diritto', 'filosofia della politica') penale (L.Ferrajoli, Diritto e ragione..., cit., 891 ss.).

(19) Art.27, n.3 Cost. it; in maniera simile art.25, n.2 Cost.spagnola.

(20) Tra gli altri, il giudice del TC Fernanda Palma, Convegno "O futuro da prisao", Lisboa 13 Ottobre 2003, inedito; E.Maia Costa, Prisoes: a lei escrita e a lei na pratica em Portugal, in Antonio P. Dores (a cura di), Prisoes na Europa, Oeiras, 2003, 93 ss.

(21) A ciò si aggiunga la previsione, già citata, ex art.30, n.5: coloro ai quali sono applicate "misure restrittive della libertà mantengono la titolarità dei diritti fondamentali, salve, le limitazioni inerenti al tipo di condanna e alle esigenze proprie della rispettiva esecuzione"; la disposizione ex art.18,n.3: le restrizioni nella libertà non possono comunque diminuire "l'estensione e la portata del contenuto essenziale delle previsioni costituzionali".

(22) Sul piano comparativo, è opinabile che in Italia non esista una previsione specifica del reato di tortura, né sul piano costituzionale, né come legge ordinaria. Al contrario, e a dispetto degli impegni internazionali assunti (vedi par.3.2.e), ad oggi giace un progetto di legge per l'introduzione del reato di tortura che prevede la reiterazione come conditio sine qua non per configurare suddetto reato. Aldilà dei doverosi rilievi critici (si ricordi che il disegno è già stato 'incostituzionalmente' approvato da un ramo del Parlamento), si denuncia, fino alla noia, come la concezione di 'democrazia politica' da sola non possa creare garanzie contro l'arbitrio del potere pubblico. In questo caso, se il progetto dovesse divenire legge, ci troveremo 'sottoposti' ad una norma in vigore solo formalmente (votata da chi di competenza con le procedure previste nella Costituzione) ma invalida nella sostanza, che rende in effettivo, oltre il diritto internazionale convenzionale, anche la Costituzione, sia perché questa riconosce gli accordi internazionali validamente ratificati come norma dello Stato, sia perché essa stessa si basa sulla dignità dell'individuo - libero o ristretto - sia, infine, perché prescrive 'l'umanizzazione' della pena come principio cardine dell'esecuzione penale. In questo caso, come già precedentemente evidenziato, la riserva rafforzata di codice in materia penale (rectius, per la garanzia dei diritti fondamentali), avrebbe potuto arginare il rischio, o, quanto meno, avrebbe portato ad una più seria discussione intorno a un tema di siffatta rilevanza.

(23) Per motivi di ordine sistematico, è opportuno 'citare' il contenuto di altri precetti costituzionali legati al concetto di "pena". L'art.27 prevede che le limitazioni alla libertà personale, possono avvenire solo a seguito di una sentenza di condanna o in applicazione di misure di sicurezza. "La privazione della libertà deroga a questo principio, nei tempi e con le condizioni determinate dalla legge, nei seguenti casi: "arresto in flagranza; detenzione preventiva per crimini dolosi cui corrisponda una pena detentiva con limite massimo superiore a tre anni; permanenza illegale nello stato; detenzione disciplinare imposta ai militari; sottoposizione di un minore a misure di protezione in luogo adeguato su decisione del tribunale competente; mancata ottemperanza a comparire di fronte all'autorità giudiziaria competente; fermo di polizia; internamenti per decisione giudiziale). Tutte le persone private della libertà devono essere informate immediatamente, ed in forma comprensibile, delle ragioni della detenzione o dell'arresto e dei loro diritti. La privazione della libertà contro le previsioni della Costituzione e delle leggi, impone allo stato il dovere di indennizzare la vittima nei termini che la legge stabilisce. L'art.28 disciplina la custodia cautelare: carattere eccezionale e residuale, controllo giurisdizionale entro 48ore; il giudice deve conoscere la motivazione e comunicarla al ristretto, interrogarlo e dargli la possibilità di difendersi. La decisione che confermi o disponga una misura cautelare deve essere comunicata subito a parenti o amici di fiducia indicati dal detenuto. Si passa quindi all'art.29 inerente l'applicazione della legge penale: irretroattività della legge penale salvo il favor rei; ne bis in idem; revisione e indennizzo per errori giudiziari. È garantito l'habeas corpus (art.31) contro l'abuso di potere, in conseguenza di arresto o detenzione illegale, da richiedere di fronte al tribunale competente.

L'art.32 esplica le garanzie del processo penale (Cfr art.111 Cost.it., art. 6 CEDU): diritto alla difesa, presunzione di innocenza fino alla sentenza di condanna; diritto ad essere giudicato nel più breve tempo possibile compatibilmente alla garanzia della difesa; il processo è accusatorio e si basa sul contraddittorio; sono nulle le prove ottenute mediante tortura, coazione, offesa dell'integrità fisica o morale, intromissione abusiva nella vita privata, nel domicilio, nella corrispondenza o nelle telecomunicazioni; nessuna causa può essere sottratta al tribunale la cui competenza sia fissata da una legge precedente.

(24) M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., nota 16, 7.

(25) F.C. Palazzo, Valori costituzionali e diritto penale, in Pizzorusso,Varano (a cura di), L'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, I, Milano, 1985, 570, citato da M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., nota 16, 7.

(26) Come ad es. la cura Ludovico (Bourges, Arancia Meccanica). Anche in Italia il principio di umanizzazione della pena deve considerarsi come limite della funzione rieducativa: quanto detto è confermato dal fatto che l'art.27, n3, rispetto all'originaria formulazione proposta dal Comitato di Redazione della Costituzione italiana, su proposta dell'on. A.Moro, ha posposto l'ordine dei due concetti. La notizia è riportata da M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., nota 10, 5.

(27) A.Chiocchi, La pena impietosa. Luoghi, tempi e culture del carcere, in Quaderni di società e conflitto, 12, 1997, citato da M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., 7.

(28) Opinabile, se non 'intollerabile', è l'ordine sistematico della legge penitenziaria portoghese, che, come visto, pospone il principio della 'umanizzazione' della pena (art.3), a quello del reinserimento (art.2,n.1) e della prevenzione (art.2,n.2), in aperta collisione con la prospettiva umanista della Legge Fondamentale portoghese (art.1,2CRP). Sul piano comparativo, si sottolinea come in Italia, almeno sulla carta, la legge ordinaria abbia recepito l'ordine assiologico della funzione della pena così come delineato dall'art.27,n.3 della Costituzione, ossia, posponendo la funzione rieducativa al 'senso di umanità', fondamento assiologico invalicabile di ogni Costituzione moderna (cfr. art.1 legge 354/75).

(29) Vedi nota 25. In aggiunta, si ricordi che il Legislatore e l'Amministrazione sarebbero legittimati, formalmente, a considerare 'il reinserimento' come la 'giustificazione esterna' del sistema e, interpretando formalmente -ossia, ignorando il contenuto e i valori della Costituzione -la legge ordinaria, 'l'umanizzazione' come uno dei tanti altri principi sussidiari che assistono l'esecuzione delle pene (come ad es., prevenzione esterna, ordine e disciplina). Tale dato è confermato dal fatto, ancora più opinabile, che, al comma 2 dell'art.2 decreto-lei 265/79 -quindi, prima dell'art.3 che prevede 'l'umanizzazione' delle pene- si legge: "L' esecuzione delle misure privative della libertà serve anche alla difesa della società, prevenendo la pratica di altri fatti criminosi."

Per essere più corretti, quindi, da un interpretazione formale -ossia, ribadiamo, ignorando il contenuto e i valori della Costituzione -la dignità umana, sulla quale si fonda l'intero ordinamento portoghese, nel sistema totale (e non ordinamento interno, nel senso di Santi Romano) carcere detto principio è subordinato non solo al reinserimento, ma anche alla prevenzione.

Si ribadisce, il discorso qui proposto, non ha valenza formale, in quanto, isolamento, carcere duro, maltrattamenti sono aspetti comuni dei sistemi penali portoghese e italiano, ma, in Portogallo, addirittura, tali 'regimi' trovano giustificazione nei principi (non Costitutuzionali!) della legge, rectius, nel decreto-lei istitutivo del sistema totale penitenziario. Si attende un doveroso intervento del Tribunal Constitucional.

(30) Non si sostiene che la recidiva sia dovuta esclusivamente all'invivibilità del carcere, e alla sua forza (contraddittoriamente) desocializzante; comunque la visone dello Stato di diritto con connotazione 'politica' più che costituzionale, porta a lasciare sullo sfondo la promozione di politiche sociali adeguate (sicurezza dei diritti) e a favorire politiche della sicurezza (diritto alla sicurezza) che rendono sovraffollate le carceri; in questo contesto, la funzione rieducativa incontra difficoltà strutturali nella sua attuazione. Tali fattori, innegabilmente, contribuiscono - o quanto meno, non favoriscono l'esatto contrario - alla reiterazione di atteggiamenti "devianti".

(31) A.Baratta, La politica criminale e il diritto penale della Costituzione. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali, in M.Di Meglio (a cura di), La questione criminale nella società globale, Atti del Convegno Internazionale tenutosi a Napoli dal 10 al 12 Dicembre 1998, Napoli, 1999, 354.

(32) A proposito dell'esecuzione penale, il rinvio a clausole generali, in particolare 'all'ordine, alla disciplina e alla sicurezza (interna ed esterna)', spesso e volentieri comporta ulteriori restrizioni nella libertà in aperta collisione con i principi costituzionali. Per il Portogallo, nel seguito della trattazione, si spera di riuscire a dimostrare quanto appena detto. Per il caso italiano, si pensi al regime ex art. 41 bis, n.2, alla disciplina della corrispondenza e dei trasferimenti. Per approfondimenti al riguardo, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., ivi giurisprudenza e riferimenti bibliografici.

(33) In questo ultimo senso, J.Miranda, Manual de direito constitucional, tomo IV, Coimbra, 1993, 285.

(34) G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao, 6 ed., Coimbra, 2002, 439.

(35) Ibid., 448 ss.

(36) La differenza qui proposta è tra norma costituzionale immediatamente restrittiva e previsione costituzionale di riserva di legge restrittiva. Non esiste, quindi, contrariamente a quello che succede in altre Costituzioni, nessun principio generale, espresso o implicito, di riserva di legge restrittiva applicabile a tutti i diritti fondamentali.

(37) Per l'esplicazione del concetto 'Relazioni speciali di potere', per la dottrina italiana, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., 11 ss., ivi riferimenti bibliografici. In via di sintesi, può dirsi che, in dette relazioni, per ragioni attinenti alla necessità del perseguimento dei fini delle rispettive istituzioni, il rapporto stato(amministrazione)/cittadino è caratterizzato da un maggiore potere dell'amministrazione e dalla conseguente maggior soggezione del cittadino. In queste relazioni, l'esercizio dei diritti fondamentali del cittadino subisce una limitazione volontaria (Funzione pubblica), o involontaria (Carceri)

(38) G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao..., cit., 464.

(39) J.Novais, As restricoes aos direitos fundamentais nao espressamente autorizadas pela Constituiçao, Coimbra, 2003, 514.

(40) Dottrina riferita da J.Novais, Ibid..,516.

(41) G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao..., cit., 1259.

(42) Ibid.,1264.

(43) J.Novais, As restricoes..., cit., 532.

(44) Pubblicata in Acòrdaos, 9 vol, 34.

(45) Pubblicata in Acòrdaos, 43 vol., 173 ss.

(46) Si parla di maggioranza, in quanto in molte di queste decisioni ci sono voti "vencidi", ossia contrari alla maggioranza. L'opinione riportata nel testo non è solo di chi scrive ma, soprattutto, degli autori Novais e Canotilho.

(47) Viera de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituçao portuguesa, 2 ed., Coimbra, 2001, 290 ss.; J.Miranda, Manual de Direito Constitucional, 2 ed., Coimbra, tomo IV, 1993, 264 ss.

(48) "Nessuno è soggetto [ a restrizioni dei diritti fondamentali] se non nei limiti stabiliti dalla legge al fine di promuovere il riconoscimento e il rispetto dei diritti e delle libertà degli altri e al fine di soddisfare le giuste esigenze della morale, dell'ordine pubblico, del benessere in una società democratica"

(49) L'art.16 è intitolato"Ambito e significato dei diritti fondamentali" e recita: "I diritti fondamentali contemplati nella Costituzione non escludono qualsiasi altro diritto previsto dalle leggi e dalle norme di diritto internazionale. Le previsioni costituzionali e legislative relative ai diritti fondamentali devono essere interretate e integrate in armonia con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo."

(50) Il ricorso alla DUDU "Non dispensa l'interprete e chi applica il di diritto, dalla necessità di ricorrere, in primo luogo, alle regole ermeneutiche, all'ordine costituzionale dei diritti fondamentali; la Dichiarazione non assume natura di diritto costituzionale, visto che la Costituzione non effettua qui una recezione della Dichiarazione in quanto tale, ma rinvia a quella come parametro esteriore. Se alcuni dei principi consacrati in questa Dichiarazione saranno anche norme di diritto internazionale (consuetudinario o convenzionale), intanto saranno queste norme che vigeranno nell'ordine interno portoghese, ai sensi dell'art.8CRP, come vero diritto.[..] Allorquando la Dichiarazione non viga nell'ordine giuridico portoghese come diritto internazionale, essa si pone come principio d'interpretazione costituzionale in materia di diritti fondamentali: principio di interpretazione in conformità con la Dichiarazione Universale." Quando l'interpretazione costituzionale interna su diritti fondamentali è controversa, deve darsi preferenza a quella conforme alla Dichiarazione; "nella concretizzazione di concetti costituzionali relativamente indeterminati riferiti ai diritti fondamentali, deve farsi prefernza al significato della Dichiarazione, salvo che questo significato sia contro Costituzione.[..] Suscita dubbi la questione di sapere se l'interpretazione conforme alla DUDU deve prevalere anche quando questa conduca ad una soluzione meno favorevole ai diritti fondamentali di quella 'endogena' della Costituzione. La risposta costituzionalmente più adeguata è nel senso negativo." (G.Canotilho - V.Moreira, Constituiçao da Repubblica portuguesa anotada, Coimbra, 1997, 138 e 139).

(51) Ibid., 139.

(52) J.Novais, As restricoes..., cit., 522.

(53) L'espressione è di Gomes Canotilho (vedi sopra) ed è utilizzata nel commento dell'art.18CRP; è ripresa da Novais per commentare l'art.29,n.2 della DUDU.

(54) Letteralmente, "caricaturali", G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituiçao..., cit., 1265.

(55) Pubblicata nel Diario de Repubblica, II, 24/3/84.

(56) Per l'analisi dell'Istituto del difensore civico per la tutela dei soggetti ristretti nella libertà, nei diversi paesi della C.E., si rinvia a P.Gonnella, L'Ombudsman per i diritti dei detenuti, in A Cogliano (a cura di), Diritti in carcere, Roma, 2000, 35 ss.

(57) In questo senso, G.Canotilho - V.Moreira, Constituicao...anotada, cit., 171.

(58) Ibid., 172.

(59) Art.20, 38 lei 9/91

(60) art.21, n.1 lei 9/91

(61) Art.23, n.1 lei 9/91

(62) Art.35, n.2 lei 9/91

(63) In questo senso, Ibid., 173.

(64) In Portogallo il Provedor svolge le proprie funzioni a favore dei soggetti ristretti negli istituti sopra menzionati, con esclusione dei ristretti in Centri di permanenza temporanea (!).

Parte della dottrina italiana, (F.Della Casa, intervento al Convegno "Tra custodi e custoditi"del 5/11/02, consultabile partendo dal sito A buon diritto), sostiene, oltre l'utilità di istituire il Difensore civico a garanzia dei cittadini ristretti nei luoghi sopra menzionati, di "estendere il raggio d'azione del difensore civico ai soggetti che stanno fruendo di una misura alternativa o che sono sottoposti alla libertà vigilata. Si tratta infatti di soggetti che, godendo di una libertà attenuata e sub condicione, si trovano, a loro volta, in una situazione di particolare fragilità nei confronti degli apparati che vigilano sulla corretta esecuzione di tali misure." Sul piano comparativo, si tenga presente che un potere del genere è attribuito all'Ombudsman inglese. Al contrario, nelle proposte di legge italiana sopra menzionate, manca tale previsione.

(65) Nella XIII legislatura, si vedano le proposte di legge dell'On.Salvato ed altri (Atto Senato 3744), e dell'On.Pisapia (Atto Camera 5509). Nella XIV legislatura si vedano le proposte di legge dell'On.Pisapia (Atto Camera 411), dell'On.Mazzoni (Atto Camera 3229) e dell'On.Finocchiaro (Atto Camera 3344). Per un commento alla proposta n.411 si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione, Torino, 2002, 233 ss.

Si ricordi inoltre che, grazie all'impegno civico di alcune associazioni, comitati cittadini e di singoli uomini del diritto e della politica, ad oggi sono stati istituiti garanti dei ristretti 'locali' nella regione Lazio, e nei comuni di Roma, Firenze e Torino. Progetti e proposte per l'istituzione del Garante sono inoltre presenti in diversi parti del paese, da Bari a Milano.

Per l'aggiornamento e per una più pregnante analisi di queste notizie, si consiglia di consultare i seguenti siti: Associazione Antigone, A buon diritto, Ristretti.

Si ricordi, ancora, che la mancanza di un Garante dei ristretti in Italia è stata denunciata, a più riprese, dal CPT e dal CAT che hanno raccomandato al governo italiano di sopperire a tale lacuna contraria ad accordi internazionali ratificati (in pompa magna) dai vari governi italiani (in ultimo, nel 2002, il Protocollo addizionale della Convenzione CAT che prevede proprio l'istituzione di garanti nazionali indipendenti per la tutela dei diritti e degli interessi dei ristretti.

(66) Art.6 Atto C.411; Art.6 Atto C. 3344.

(67) F.Della Casa, intervento al Convegno "Tra custodi e custoditi"del 5/11/02, cit.

La sentenza della Corte Costituzionale citata, la 26/1999, dichiara l'incostituzionalità per omissione degli artt. 35 e 69 O.P. nella parte in cui tali disposizioni non prevedono una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti del detenuto. Tuttavia, avendo la Corte adottato una sentenza additiva di principio, e continuando a persistere il silenzio del legislatore in merito, la tutela giurisdizionale dei diritti del ristretto in carcere continua ad essere limitata alle ipotesi previste dagli artt. 14 ter, 41 bis, n.2, 30 bis e ter, 53 bis, 69,n.6O.P., e resta in vita il procedimento -non giurisdizionale - de plano sui reclami 'generici' ex art.35. Per approfondimenti sulla sentenza sopra menzionata, si rinvia a M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., cit., 189 ss., ivi riferimenti bibliografici.

(68) F.Della Casa, intervento al Convegno "Tra custodi e custoditi"del 5/11/02, cit.

(69) M.Ruotolo, Diritti dei detenuti e Costituzione..., 202.

(70) Per approfondire questo tema si rinvia a Ibid., 206 ss., ivi riferimenti bibliografici.

(71) F.Bricola ci ricorda che il problema principale delle garanzie non è quello della mera titolarità delle posizioni soggettive, quanto piuttosto quello della loro effettività. Per approfondire questo concetto si rinvia a F.Bricola, Introduzione a il carcere riformato, a cura di F.Bricola, Bologna, 1977, 9 ss., ora in F.Bricola, Scritti di diritto penale, vol.I, tomo II, Milano, 1997.

(72) A proposito della DUDU, si ricordi che il contenuto, già menzionato, dell'art.16, CRP (intitolato "Ambito e significato dei diritti fondamentali"): "I diritti fondamentali contemplati nella Costituzione non escludono qualsiasi altro diritto previsto dalle leggi e dalle norme di diritto internazionale. Le previsioni costituzionali e legislative relative ai diritti fondamentali devono essere interretate e integrate in armonia con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo.

(73) 'Ai fini della presente Convenzione, il termine «tortura» designa qualsiasi atto con il quale sono inflitti ad una persona dolore o sofferenze acute, fisiche o psichiche, segnatamente al fine di ottenere da questa o da una terza persona informazioni o confessioni, di punirla per un atto che ella o una terza persona ha commesso o è sospettata di aver commesso, di intimidirla od esercitare pressioni su di lei o di intimidire

od esercitare pressioni su una terza persona, o per qualunque altro motivo basato su una qualsiasi forma di discriminazione, qualora tale dolore o tali sofferenze siano inflitti da un funzionario pubblico o da qualsiasi altra persona che agisca a titolo ufficiale, o sotto sua istigazione, oppure con il suo consenso espresso o tacito. Tale termine non si estende al dolore o alle sofferenze derivanti unicamente da sanzioni

legittime, ad esse inerenti o da esse provocate. Il presente articolo lascia impregiudicato ogni strumento internazionale ed ogni legge nazionale che contiene o può contenere disposizioni di portata più ampia.'

(74) Sul piano comparativo, opinabile è l'assenza di una previsione specifica del reato di tortura nell'ordinamento giuridico italiano, sia sul piano costituzionale, sia su quello ordinario. Al contrario, (e a dispetto degli impegni internazionali sopra menzionati - oltre che delle specifiche raccomandazioni che al riguardo la Commissione del CAT ha sollevato in tutte le 'osservazioni finali' inerenti la verifica dell'attuazione della Convenzione), ad oggi giace un progetto di legge per la introduzione del reato di tortura che prevede la reiterazione come conditio sine qua non per configurare suddetto reato. Aldilà dei doverosi rilievi critici da sollevare al riguardo -'aggravati' dall'approvazione incostituzionale di siffatta proposta da parte di un ramo del Parlamento -, si denuncia, fino alla noia, come la concezione di 'democrazia politica' da sola non possa creare garanzie contro l'arbitrio del ('momentaneo') potere pubblico. In questo caso, se il progetto dovesse divenire legge, ci troveremo 'sottoposti' (o sudditi?) ad una norma in vigore solo formalmente (votata da chi di competenza con le procedure previste nella Costituzione -c.d.'principio democratico') ma invalida nella sostanza, che rende in effettivo, oltre il diritto internazionale convenzionale, anche la Costituzione, sia perché questa riconosce gli accordi internazionali validamente ratificati come norma dello Stato, sia perché essa stessa si basa sulla dignità dell'individuo - libero o ristretto -, sia, infine, perché prescrive 'l'umanizzazione' della pena come principio cardine dell'esecuzione penale. In questo caso, come già precedentemente evidenziato, la riserva rafforzata di codice in materia penale (rectius, per la garanzia e la sicurezza degli interessi basici universali), avrebbe potuto arginare il rischio, o, quanto meno, avrebbe portato ad una più seria discussione intorno ad un tema di siffatta rilevanza. Per una lucida analisi di questo tema, si rinvia a M.Palma, La tortura "rattoppata", consultabile partendo dal sito della Chiesa evangelica valdese; M.BartocciPer una volta si può torturare, pubblicato sul quotidiano Il Manifestodel 23/4/2004.

(75) 'Nessuna circostanza eccezionale, qualunque essa sia, si tratti di stato di guerra o

di minaccia di guerra, d'instabilità politica interna o di qualsiasi altro stato eccezionale,

può essere invocata in giustificazione della tortura.'

(76) 'Ogni Stato Parte provvede affinché nessuna dichiarazione di cui sia stabilito che è

stata ottenuta con la tortura possa essere invocata come elemento di prova in un procedimento,

se non contro la persona accusata di tortura al fine di stabilire che una

dichiarazione è stata fatta.'

(77) 'Ogni Stato Parte prende provvedimenti legislativi, amministrativi, giudiziari ed altri provvedimenti efficaci per impedire che atti di tortura siano compiuti in un territorio sotto la sua giurisdizione.'

(78) 'Decreto-lei' 48/95 del 15 Marzo del 1995, entrato in vigore il I ottobre dello stesso anno.

(79) 'Summary record of the public part of the 167th meeting held at the Palais des Nations, Geneva, on Tuesday, 16 November 1993, at 3 p.m.

(80) Abbiamo visto che l'introduzione del reato di tortura nella legislazione ordinaria risale al 1995; il primo

rapporto del Comitato qui analizzato risale al 1993. In quel momento vigeva il CP del'82, il quale, in maniera simile all'attuale codice italiano, prevedeva reati come 'lesioni aggravate', 'abuso d'ufficio' etc.; il 'contenuto' del reato di tortura era allora ricavato dall'art.1 Cat, recepito ex art.8, n.2 CRP, e dall'art.5 DUDU, recepito ex art.16, n.2 CRP (vedi sopra).

(81) 'Ogni Stato Parte esercita una sorveglianza sistematica sulle norme, direttive, metodi e pratiche d'interrogatorio e sulle disposizioni concernenti la custodia e il trattamento delle persone arrestate, detenute o imprigionate in qualunque maniera in qualsiasi territorio sotto la sua giurisdizione, al fine di evitare qualsiasi caso di tortura.' Sul piano comparativo, consultando i 'summary record' della Commissione CAT riguardanti lo Stato italiano, si nota che le costanti raccomandazioni del Comitato invitano solennemente lo Stato italiano ad introdurre il reato di tortura nel proprio ordinamento, in ossequio al dettato dell'art.2 della Convenzione (vedi nota suvvessiva).

(82) 'Ogni Stato Parte prende provvedimenti legislativi, amministrativi, giudiziari ed altri provvedimenti efficaci per impedire che atti di tortura siano compiuti in un territorio sotto la sua giurisdizione. Nessuna circostanza eccezionale, qualunque essa sia, si tratti di stato di guerra o di minaccia di guerra, d'instabilità politica interna o di qualsiasi altro stato eccezionale, può essere invocata in giustificazione della tortura. L'ordine di un superiore o di un'autorità pubblica non può essere invocato in giustificazione della tortura.'

(83) Discorso analogo vale per la Spagna.

(84) A ciò si aggiunga il fatto che l'inadempimento portoghese dell'art.2, n.1 della Convenzione, fosse di minore gravità di quello italiano, grazie alla previsione costituzionale, senza equivalenti in Italia, del reato di tortura ex art.25,n.2 CRP!

(85) SUMMARY RECORD OF THE PUBLIC PART* OF THE 308th MEETING, Held at the Palais des Nations, Geneva, on Friday, 14 November 1997.

(86) L'IGAI (letteralmente, 'ispettorato generale dell'amministrazione interna'), istituito dal decreto legge 227/95 dell'11 settembre 1995, è una Autorità preposta al monitoraggio e alla supervisione della legalità delle attività delle forze di polizia. La sua funzione principale è rappresentata dalla protezione dei diritti dei cittadini eventualmente offesi da atti delle forze dell'ordine; riceve, infatti, le denunce dei cittadini riguardanti, principalmente, eccesso di potere o abuso d'ufficio delle forze di polizia, ed ha il potere dovere di iniziare le necessarie indagini e di avviare le eventuali procedure disciplinari.

(87) 'Ogni Stato Parte provvede affinché qualsiasi atto di tortura costituisca un reato a tenore del suo diritto penale. Lo stesso vale per il tentativo di praticare la tortura o per qualunque complicità o partecipazione all'atto di tortura. In ogni Stato Parte tali reati vanno resi passibili di pene adeguate che ne prendano in considerazione la gravità.'

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